segunda-feira, 11 de setembro de 2017

A partilha pode ser feita em vida? E em testamento?


Sim, nos termos do artigo 2.018, CC.

Referência doutrinária:
Segundo Zeno Veloso:
"A partilha pode ser feita pelo próprio ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, daí chamar-se partilha-doação - divisio parentum inter liberus - e partilha-testamento - testamentum parentum inter liberus.
Quando realizada por ato entre vivos, a partilha deve obedecer aos requisitos de forma e de fundo das doações. A divisão entre os herdeiros tem efeito imediato, antecipando o que eles iriam receber somente com o passamento do ascendente.
A partilha-testamento, feita no ato mortis causa, só tem eficácia com o falecimento do ascendente, e os bens, então, serão divididos conforme o que estiver disposto no ato de última vontade.
Em qualquer caso, a partilha em vida tem de respeitar os direitos dos herdeiros necessários, ou seja, a legítima, a quota reservatária a eles, que é intangível, não pode ser diminuída. Isso não significa que o ascendente não possa atribuir porções desiguais aos herdeiros, favorecendo alguns. O que algum herdeiro for aquinhoado a mais do que caberia na sua legítima será levado na conta ou imputado na parte disponível do ascendente, se assim ficar estabelecido (art. 1.789, CC)."
Cf. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz; VELOSO, Zeno. Código Civil Comentado. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1951.

Referências legais:
Art. 2.018, Código Civil. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.

Qual o prazo para abertura do inventário?

O prazo está previsto no artigo 611, do Código de Processo Civil:
Art. 611.  O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento de parte

A lei prevê hipóteses de remoção de inventariante?

As hipóteses de remoção de inventariante estão previstas no artigo 622, do Código de Processo Civil:
Art. 622.  O inventariante será removido de ofício ou a requerimento:
I - se não prestar, no prazo legal, as primeiras ou as últimas declarações;
II - se não der ao inventário andamento regular, se suscitar dúvidas infundadas ou se praticar atos meramente protelatórios;
III - se, por culpa sua, bens do espólio se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano;
IV - se não defender o espólio nas ações em que for citado, se deixar de cobrar dívidas ativas ou se não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos;
V - se não prestar contas ou se as que prestar não forem julgadas boas;
VI - se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

A Fazenda Pública se manifesta no processo de arrolamento?

Nos termos do artigo 659, §2º, do Código de Processo Civil, a Fazenda Pública apenas será intimada no processo de arrolamento após o formal de partilha. Entretanto, o Código Tributário Nacional possui previsão em sentido contrário, de modo que o magistrado deverá decidir se o Código de Processo Civil é uma lei especial/posterior que tem prioridade sobre o Código Tributário Nacional, se o tema for considerado mais processual que tributário (como nos parece, pois não se refere ao tributo em si).

Referências legais:
I) Art. 192, CTN. Nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas.


II) Art. 659, CPC.  A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos da lei, será homologada de plano pelo juiz, com observância dos arts. 660 a 663.
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, também, ao pedido de adjudicação, quando houver herdeiro único.

§ 2º Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou de adjudicação, será lavrado o formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação e, em seguida, serão expedidos os alvarás referentes aos bens e às rendas por ele abrangidos, intimando-se o fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes, conforme dispuser a legislação tributária, nos termos do § 2º do art. 662.

Casamento que se dá sob o regime da comunhão parcial. O falecido possuía bens originários da sucessão. Há filhos. Na nova sucessão há o direito do cônjuge sobrevivente sobre os bens deixados? Por quê?

Com base no artigo 1.829, I, do CPC, o viúvo de um casamento sob o regime da comunhão parcial de bens herda sobre os bens particulares do falecido. Por bens particulares devemos entender aqueles sobre os quais não incide meação, como, no caso, os bens que o falecido recebeu a título de herança em vida.

Na separação judicial, na disposição da partilha, os cônjuges dizem que os bens imóveis ficarão com os filhos. Posteriormente à homologação decidem mudar de ideia, sendo que ainda não houve registro da partilha. O que fazer como juiz?

Sendo o contrato de doação um contrato real, ou seja, que se aperfeiçoa apenas com a transferência da coisa, e, estando no caso concreto plenamente acordadas as partes doadoras, bem como não havendo oposição do Ministério Público - por haver interesse de menores - é o caso do juiz homologar o novo acordo apresentado pelas partes (art. 139, CPC).

Referências doutrinárias:

*Quanto ao registro de imóveis:

"De acordo com o princípio da obrigatoriedade do registro, nos atos entre vivos, a constituição, transferência, modificação ou extinção da propriedade, ou outro direito real relativo a imóvel, apenas se efetivam com o registro do título respectivo. No direito brasileiro, portanto, o registro do título de aquisição do direito real imobiliário é obrigatório. Não basta a lavratura da escritura de compra e venda de imóvel, por exemplo: o comprador apenas adquire a propriedade do bem com o registro deste título no Registro de Imóveis competente.
[...] 
O registro é o modo de adquirir o direito real, tem efeito constitutivo, mas não sana eventuais defeitos do título, nem em relação ao terceiro de boa-fé."
Cf. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 214-216.

*Quanto ao direito contratual:

I)"Do exposto, se dá conta que o contrato de doação comporta simultaneamente um elemento subjetivo e um elemento objetivo. O primeiro é o animus donandi [,,,].
O segundo elemento (objetivo) é a diminuição havida no patrimônio do doador; por assim dizer, constitui a contrapartida do animus donandi
Sem o concurso do elemento objetivo e do elemento subjetivo inexiste doação; se alguém abandona, por exemplo, sua propriedade, que é ocupada por outrem, não realiza doação, porque lhe falta o ânimo liberal, o elemento subjetivo. Se, ao revés, presente está o animus donandi, que não se traduz, todavia, de modo positivo e concreto, há mero impulso interno, que não chega a interessar ao direito, por lhe faltar o elemento objetivo (quod non est in actis, non est in mundo)."
Cf. BARROS MONTEIRO, Washington de barros. Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações, 2ª parte. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 137-138.

II)"Contratos reais e consensuais - Nestes últimos, basta o consentimento dos contratantes, enquanto naqueles indispensável é, além do consentimento, a entrega de alguma coisa (comodato, depósito, empréstimo)."
Cf. Ibidem. p. 33.

Referências legais:
Art. 139, CPC.  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
[...]
V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais.





Se a inseminação tem origem heteróloga, pode o pai contestar a paternidade?

Apenas se ele não houver dado autorização para o procedimento, ou se essa autorização for possuir alguns dos vícios previstos no Código Civil - ou seja, for um ato nulo ou anulável.

Referências legais e doutrinárias:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
[...]
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Enunciado 258, da Terceira Jornada de Direito Civil: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.

O juiz pode decidir de ofício pela guarda compartilhada?

Pode o juiz conceder a guarda compartilhada em sede de tutela provisória, cumpridos os requisitos do artigo 300, do Código de Processo Civil, considerando-se ainda haver previsão legal de que essa é a forma mais adequada de regulamentação  - artigo 1.584, §2º, do CC -, mas desde que fixe qual será a residência da criança para fins de alimentos provisórios, por exemplo.

Referências legais:
Mudança do conceito de decisão de ofício na lei 13.256/2016 - Art. 10, CPC.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Art. 300, CPC.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

1.584, § 2º, CC.  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.  (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)


Dissolvido o casamento e sendo definida a guarda como compartilhada, é preciso estipular alimentos e visitas?

Sim. É de praxe, em tais procedimentos, estipular-se em qual casa a criança residirá (a do pai ou a da mãe), ficando aquele que possui o direito de visitá-las e o dever de pagar pensão alimentícia. Nesse sentido a doutrina:
 “Em consulta recente apresentou-se a seguinte situação: pais divorciados e três filhos do casal, com 5, 9 e 13 anos. A mãe encontrava-se desempregada, não auferia qualquer tipo de renda e, além das limitações financeiras, não contava com qualquer auxílio familiar, nem para as tarefas domésticas; o pai mantinha vínculo empregatício, recebia um polpudo salário, vivia confortavelmente e contava com o auxílio de empregados domésticos. Entendendo que a guarda compartilhada impunha obrigações idênticas a ambos os pais, sem avaliar as possibilidades e o necessário respaldo para o seu cumprimento, e enxergando nessa modalidade de guarda sua “carta de alforria”, propôs esse pai compartilhar a guarda, com o objetivo único de “dividir” com precisão matemática as despesas, contribuindo, a seu modo e a seu ver, com os dias da semana em que seus filhos se alimentariam e pernoitariam em sua residência, fator que, sempre a seu ver, o autorizava a reduzir o valor que vinha prestando aos menores a título de alimentos. Não se notou em sua atitude qualquer demonstração de afeto, ou preocupação com a convivência familiar e comunitária a que têm direito seus filhos, ou mesmo com a qualidade desse pretendido “convívio”. Sua real intenção, portanto, consistia unicamente em “partilhar” as despesas, e não em “compartilhar” a guarda. Obviamente, não foi pleiteado o compartilhamento da guarda, por evidente afronta ao elevado espírito desse instituto e nítida intenção, por parte do pai, de atender aos seus exclusivos interesses pessoais.”   
Cf. BOULOS, Kátia. Da Guarda Comparte-lhada à Guarda Compartilhada: novos rumos e dasafios. in: TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz; CAMARGO NETO, Theodureto de Almeida. Grandes temas de direito de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 76
E a jurisprudência:
(...) A guarda em que os pais alternam períodos exclusivos de poder parental sobre o filho, por tempo preestabelecido, mediante, inclusive, revezamento de lares, sem qualquer cooperação ou co-responsabilidade, consiste, em verdade, em 'guarda alternada', indesejável e inconveniente, à luz do Princípio do Melhor Interesse da Criança.. (...) Todavia, a guarda compartilhada não pode ser exercida quando os genitores possuem uma relação conflituosa tendo em vista o perigo de contagiar negativamente o menor com a desavença dos pais. Inexistindo convivência dos pais, marcada pela harmonia e pelo respeito, resta inviabilizada a guarda compartilhada. Diante de tudo o que foi acima exposto, deve ser mantida a sentença em relação à guarda dos menores concedida à genitora, com o direito livre de visitas deferido ao genitor. (JMG, Apelação Cível nº 1.0056.09.208739-6/002, Rel Des. Fernando Caldeira Brant, 5ª Câmara Cível, pub. 09/01/2014)

O que é a "Guarda Compartilhada"?

O conceito legal de guarda compartilhada surgiu com a lei 11.698/2008, a qual a definiu como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.        (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.        (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2o  Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos:        (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

O noivado é um contrato?

Segundo Washington de Barros Monteiro:
"Os esponsais são popularmente denominados noivado e podem ser definidos como a promessa recíproca que um homem e uma mulher fazem de se casar em determinado prazo.
No direito romano era um contrato verbal - sponsio -, que se realizava como o atual noivado. O compromisso de casamento era feito com o consentimento dos pais dos noivos, perante parentes e amigo, oportunidade em que o noivo dava à noiva o anel esponsalício. O rompimento do noivado dava margem a uma ação de perdas e danos - actio de sponsu. No direito brasileiro pré-codificado, a Lei de 6 de Outubro de 1784 conferia expressamente natureza contratual aos esponsais, exigindo-lhes a forma de escritura pública, sendo que seu inadimplemento resolvia-se em perdas e danos.
O Código Civil de 1916 não regulou os esponsais e a responsabilidade pelo rompimento do noivado. À época da elaboração desse diploma legal, acreditou-se que seria suficiente a regra geral do artigo 159, como fundamento para aquela responsabilidade.
A mesma linha seguiu o Código Civil de 2002, que em seu artigo 186 estabelece a regra geral dos atos ilícitos, que se aplica a todas as relações civis."
Cf. BARROS MONTEIRO, Washington. Curso de Direito Civil - Direito de Família. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 86

quarta-feira, 6 de setembro de 2017

No caso de inseminação artificial heteróloga, o filho nascido tem direito a investigação de paternidade em relação ao pai biológico? Fundamente sua resposta.

1.597, V, do Código Civil
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
[...]
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
A distinção entre direito ao estado de filiação e direito à origem genética já foi tratada com maestria pelo alagoano Paulo Lôbo, a quem nos referenciamos nesse momento:
"O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade. Nada tem a ver com o direito de cada pessoa ao conhecimento de sua origem genética. São duas situações distintas, tendo a primeira natureza de direito de família e a segunda de direito da personalidade. As normas de regência e os efeitos jurídicos não se confundem nem se interpenetram.
Para garantir a tutela do direito da personalidade não há necessidade de investigar a paternidade. O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem genética é assegurar o direito da personalidade, na espécie direito à vida, pois os dados da ciência atual apontam para necessidade de cada indivíduo saber a história de saúde de seus parentes biológicos próximos para prevenção da própria vida. Não há necessidade de se atribuir a paternidade a alguém para se ter o direito da personalidade de conhecer, por exemplo, os ascendentes biológicos paternos do que foi gerado por dador anônimo de sêmen, ou do que foi adotado, ou do que foi concebido por inseminação artificial heteróloga. São exemplos como esses que demonstram o equivoco em que laboram decisões que confundem investigação da paternidade com direito à origem genética.
Em contrapartida, toda pessoa humana tem direito inalienável ao estado de filiação, quando não o tenha. Apenas nessa hipótese, a origem biológica desempenha papel relevante no campo do direito de família, como fundamento do reconhecimento da paternidade ou da maternidade, cujos laços não se tenham constituído de outro modo (adoção, inseminação artificial heteróloga ou posse de estado). É inadmissível que sirva de base para vindicar novo estado de filiação, contrariando o já existente.
Como já tivemos oportunidade de afirmar alhures [22], a evolução do direito conduz à distinção, que já se impõe, entre pai e genitor ou procriador. Pai é o que cria. Genitor é o que gera. Esses conceitos estiveram reunidos, enquanto houve primazia da função biológica da família. Ao ser humano, concebido fora da comunhão familiar dos pais socioafetivos, e que já desfruta do estado de filiação, deve ser assegurado o conhecimento de sua origem genética, ou da própria ascendência, como direito geral da personalidade, como decidiu o Tribunal Constitucional alemão em 1997, mas sem relação de parentesco ou efeitos de direito de família tout court [23]. Nesse sentido, dispõe a lei francesa nº 2002-93, de 22 de janeiro de 2002, sobre o acesso às origens das pessoas adotadas e dos "pupilos do Estado" (filhos de pais desconhecidos ou que perderam o poder familiar, enquanto aguardam inserção em família substituta). A lei francesa tem por fito a necessidade das informações sobre a sanidade, identidade e as condições genéticas básicas, no interesse dos menores, para que possam utilizá-los, principalmente quando adquirirem a maioridade, ou de seus descendentes, para fins de saúde pública e dos próprios, sem qualquer finalidade de parentesco legal. O Direito espanhol, ao admitir excepcionalmente a revelação da identidade do doador do material fecundante, expressamente exclui qualquer tipo de direito alimentar ou sucessório entre o indivíduo concebido e o genitor biológico.
Toda pessoa tem direito fundamental, na espécie direito da personalidade, de vindicar sua origem biológica para que, identificando seus ascendentes genéticos, possa adotar medidas preventivas para preservação da saúde e, a fortiori, da vida. Esse direito é individual, personalíssimo, não dependendo de ser inserido em relação de família para ser tutelado ou protegido. Uma coisa é vindicar a origem genética, outra a investigação da paternidade. A paternidade deriva do estado de filiação, independentemente da origem (biológica ou não). O avanço da biotecnologia permite, por exemplo, a inseminação artificial heteróloga, autorizada pelo marido (art. 1.597, V, do Código Civil), o que reforça a tese de não depender a filiação da relação genética do filho e do pai. Nesse caso, o filho pode vindicar os dados genéticos de dador anônimo de sêmen que constem dos arquivos da instituição que o armazenou, para fins de direito da personalidade, mas não poderá fazê-lo com escopo de atribuição de paternidade. Conseqüentemente, é inadequado o uso da ação de investigação de paternidade, para tal fim."

Cf. LÔBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4752/direito-ao-estado-de-filiacao-e-direito-a-origem-genetica>. Acesso em 06/09/2017.

terça-feira, 15 de agosto de 2017

O que são esponsais?

Segundo Washington de Barros Monteiro:

"Os esponsais são popularmente denominados noivado e podem ser definidos como a promessa recíproca que um homem e uma mulher fazem de casar-se em determinado prazo.

No direito romano era um contrato verbal - sponsio - que se realizava como o atual noivado. O compromisso de casamento era feito com o consentimento dos pais dos noivos, perante parentes e amigos, oportunidade em que o noivo dava à noiva o anel esponsalício. O rompimento do noivado dava margem a uma ação de perdas e danos - actio de sponsu. No direito brasileiro pré-codificado, a Lei de 6 de Outubro de 1784 conferia expressamente natureza contratual aos esponsais, exigindo-lhes a forma de escritura pública, sendo que se inadimplemento resolvia-se em perdas e danos.

O Código Civil de 1916 não regulou os esponsais e a responsabilidade pelo rompimento do noivado. À época da elaboração desse diploma legal, acreditou-se que seria suficiente a regra geral da responsabilidade civil, que constava do artigo 159, como fundamento para aquela responsabilidade.

A mesma linha seguiu o Código Civil de 2002, que em seu artigo 186 estabelece a regra geral dos atos ilícitos, que se aplica a todas as relações civis." (BARROS MONTEIRO, Washington; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 86).

Art. 186, do Código Civil. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

terça-feira, 20 de setembro de 2016

Qual a ordem de sucessão do companheiro?

Resposta desatualizada. Desde o RExt 878694, a sucessão do companheiro é a mesma do cônjuge, devendo ser aplicado o artigo 1829ss. do Código Civil.

A resposta abaixo continua para os que prestaram concurso antes de Maio de 2017 e desejam conferir se acertaram:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Fazemos nossos os comentários de Zeno Veloso ao artigo na obra "Código Civil Comentado, 9ª edição, Saraiva, 2013, p. 1768ss":
"A partir da leitura do caput do artigo 1.790, vemos que a sucessão do companheiro se limita e restringe aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Quanto a esses bens adquiridos onerosamente durante a convivência, o companheiro em regra já é meeiro, conforme o artigo 1.725.
Essa restrição da incidência do direito sucessório do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente pelo de cujus na vigência da união estável não tem nenhuma razão, quebra todo o sistema, podendo gerar consequências extremamente injustas: a companheira de muitos anos de um homem rico, que possuía vários bens na época em que iniciou o relacionamento afetivo, não herdará coisa alguma do companheiro, se este não adquiriu (onerosamente!) outros bens durante o tempo da convivência. Ficará essa mulher - se for pobre - literalmente desamparada, a não ser que o falecido,vencendo as superstições que rodeiam o assunto, tivesse feito um testamento que a beneficiasse.
Observada essa criticada limitação quanto aos bens que serão objeto da sucessão, o artigo 1.790, I, dispõe que, se concorrer o companheiro sobrevivente com filhos comuns, terá direito a quota equivalente à que por lei lhe for atribuída ao filho. Orlando Gomes (Sucessões, coord. Edvaldo Brito, 12, ed. atual por Mario Roberto Carvalho de Faria, Rio de Janeiro, Forense, 2004, n 58, p 62) observa que, concorrendo com filhos comuns, a sucessão se dá por cabeça, repartindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros, filhos do companheiro e do de cujus, mas, "inexplicavelmente, o legislador limitou no inciso I a concorrência somente aos filhos comuns, em vez de estendê-la a toda a classe dos descendentes, o que faz quando a concorrência somente aos filhos comuns, em vez de estendê-la a toda a classe dos descendentes, o que faz quando a concorrência se dá com descendentes somente do autor da herança, prevista no inciso II. Não sendo proposital a restrição, deve-se atribuir à falta de técnica legislativa, provocando dúvida na exegese do referido mandamento". Onde, por descuido, escreveu-se filhos comuns, no inciso I, do artigo 1.790, leia-se descendentes comuns.
O inciso II do artigo 1.790 prevê a hipótese de concorrer o companheiro com descendentes só do autor da herança, tocando-lhe a metade do que couber a cada um dos descendentes.
Concorrendo com descendentes comuns, o companheiro sobrevivente tem direito a uma quota equivalente à do descendente (art. 1.790, I); concorrendo com descendentes só do autor da herança, tocará ao companheiro sobrevivente metade do que couber a cada um dos descendentes (art. 1.790, II). Mas temos de estar atentos para o caput do artigo 1.790. A herança possível do companheiro é representada pelos bens comuns. Os bens particulares do de cujus não integram a herança, quanto ao companheiro sobrevivente. Assim, na concorrência com os descendentes do falecido, a quota do companheiro incide apenas sobre o que os descendentes receberem nos bens comuns, vale dizer, nos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável.
[...]
Como vimos, o artigo 1.790, I, prevê a hipótese de o companheiro sobrevivente concorrer com descendentes comuns, e o inciso II do mesmo artigo resolve o caso de a concorrência se dar entre o companheiro sobrevivente e os descendentes só do autor da herança. Como fica resolvida a situação, porém, se o companheiro sobrevivente concorrer com descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido? Não há fórmula matemática ou jurídica que consiga conciliar ou compor, satisfatoriamente, os incisos I e II, do artigo 1.790, até porque uma leitura constitucional é indispensável, e o princípio da igualdade entre os filhos não admite que eles recebam quotas hereditárias diferentes. No livro Direito de família e o novo Código Civil (coords. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, 4ª ed., Belo Horizonte, Del Rey/IBDFAM, 2006, p. 244) abordei o direito sucessório dos companheiros e opinei, diante da situação antes referida, ou seja, concorrer o companheiro com descendentes comuns e descendentes apenas do falecido, que deve prevalecer o disposto no inciso II, do artigo 1.790, cabendo ao companheiro sobrevivente, então, a metade do que couber a cada descendente do autor da herança, justificando: "A solução que proponho, tentando remediar a falha do legislador, e enquanto a lei não é reformada, pode prejudicar o companheiro sobrevivente - que estaria mais do que gratificado se o escolhido fosse o inciso I -, mas não desfavorece os descendentes exclusivos do de cujus, não se devendo esquecer que os filhos do companheiro sobrevivente ainda têm a expectativa de herdar deste." 
[...]
O inciso III do artigo 1.790 trata da concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis, quando terá direito a um terço da herança . Sim, o leitor não está enganado: dois terços da herança caberão a esses outros parentes sucessíveis, e um terço da herança ao companheiro sobrevivente!. Como os incisos I e II já trataram dos descendentes, os outros parentes sucessíveis, mencionados no inciso III, do artigo 1.790, s~~ao os ascendentes e os colaterais - os primeiros sem limitação de grau; os colaterais, até o quarto grau. Mas esses parentes sucessíveis não podem ser convocados ao mesmo tempo, como, por exemplo, se houver pais e irmãos do falecido. Deve ser observada a ordem de vocação hereditária do artigo 1.829, tanto com relação às classes como aos graus. O primeiro problema que se tem de enfrentar é saber, exatamente, qual o monte-mor possível, para, depois estabelecer a divisão. O companheiro só pode aspirar a uma parte dos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, como diz o caput do artigo 1.790, ou, agora, na concorrência com outros herdeiros sucessíveis, a disputa se dá considerando a herança inteira, sem preocupação quanto à época ou ao modo de aquisição dos bens? Imagine-se o caso de uma união estável em que não houve aquisição onerosa de bens durante a convivência. O companheiro, dono de vários imóveis, falece, sem deixar testamento. Não tem o autor da herança parentes na linha reta, quer descendentes, quer ascendentes. Mas um primo dele soube que o familiar rico faleceu e se habilita, como único herdeiro, para ficar com todos os bens do de cujus. Alguns autores não se conformam com essa solução e expõem um entendimento que extrapola os lindes impostos pelo legislador. Tentando salvar o Código Civil da terrível pecha de ter regido a sucessão dos protagonistas de famílias constituídas pela união estável de forma insensata e absurda, com total desprezo e deliberado desrespeito a tais relacionamentos, opinam que o inciso III do artigo 1790, ao mencionar "herança", quer dizer a totalidade dos bens deixados pelo falecido. E mesmo com essa interpretação avançadíssima, que desconsidera o princípio antiquíssimo de hermenêutica de que o estatuído no caput do dispositivo legal norteia e condiciona o estabelecido nas demais partes - parágrafos, alíneas, incisos - , pelo menos com relação à concorrência com os colaterais, a solução é injusta, inconcebível, disparatada: o parente colateral - um tio-avô, um sobrinho-neto, p. ex. - ficará com dois terços da herança e o companheiro sobrevivente com um terço. 
[...]
Por último, o inciso IV do artigo 1.790 enuncia que não havendo parentes sucessíveis, ou sjea, não tendo o falecido deixado descendentes, ascendentes nem colaterais até o quarto grau, o companheiro terá direito À totalidade da herança. De novo o problema se apresenta: o que entender por herança? O patrimônio inteiro deixado pelo hereditando? Ou somente os bens adquiridos onerosamente durante a convivência? A se preferir esta última opção, reducionista, presa ao caput do artigo 1790, se não houver bens comuns o companheiro sobrevivente fica afastado e toda a herança irá para o município (art. 1844). Mas, aqui, pode-se admitir que o inciso IV está abrindo, francamente, uma exceção ao caput do artigo 1.790. Em primeiro lugar, pela energia  que imprimiu à expressão: o companheiro terá direito à totalidade da herança. Depois - e principalmente -, se atentarmos para o artigo 1.844 que diz que a herança só fica vacante e é devolvida ao Poder Público se  não sobreviverem cônjuge ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança. Esta interpretação homenageia a família constituída pela união estável; é mais justa e humana."

quinta-feira, 11 de agosto de 2016

Há vedação legal para a adoção formulada por casais homossexuais?

Não. Principalmente após a ADPF nº 132-RJ e a ADI  nº 4.277-DF, que equipararam a união homoafetiva ao relacionamento heterossexual, não há de se falar mais em diferenças entre os dois.