quinta-feira, 5 de janeiro de 2012

Por que se dizia que a Emenda Constitucional nº 3/93 era inconstitucional?


A EC 3/93 acrescentou o artigo 150, §7º, da CF, dando caráter constitucional à substituição tributária para frente. Muitos tributaristas e constitucionalistas de renome, como Geraldo Ataliba e Ives Gandra da Silva Martins argumentaram que tal norma feria o princípio da estrita legalidade, ao obrigar alguém ao pagamento de um tributo cujo fato gerador não ocorreu. O STF, no RE 213.396-5/SP confirmou, entretanto, a constitucionalidade da  substituição tributária para frente - já existente anteriormente - argumentando que o "fato gerador", apesar de possuir esse nome, seria, em verdade, um "fato tributável" (não só criador da obrigação, mas também legitimador do pagamento antecipado), o qual, no caso do ICMS - tributo discutido no RE -  é sempre repassado ao consumidor, o que também leva à rejeição do argumento de que o art.150, §7º, da CF, feriria a o princípio da capacidade econômica. O "fato tributável" poderia ser cobrado antecipadamente havendo uma situação preliminar que indique a sua futura ocorrência (sendo a situação preliminar uma etapa que sempre antecede o fato gerador, ainda que nem sempre nele resulte), assegurando-se ao contribuinte a devolução posterior do tributo pago caso ele acabe não ocorrendo.