terça-feira, 20 de setembro de 2016

Qual a ordem de sucessão do companheiro?

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Fazemos nossos os comentários de Zeno Veloso ao artigo na obra "Código Civil Comentado, 9ª edição, Saraiva, 2013, p. 1768ss":
"A partir da leitura do caput do artigo 1.790, vemos que a sucessão do companheiro se limita e restringe aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Quanto a esses bens adquiridos onerosamente durante a convivência, o companheiro em regra já é meeiro, conforme o artigo 1.725.
Essa restrição da incidência do direito sucessório do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente pelo de cujus na vigência da união estável não tem nenhuma razão, quebra todo o sistema, podendo gerar consequências extremamente injustas: a companheira de muitos anos de um homem rico, que possuía vários bens na época em que iniciou o relacionamento afetivo, não herdará coisa alguma do companheiro, se este não adquiriu (onerosamente!) outros bens durante o tempo da convivência. Ficará essa mulher - se for pobre - literalmente desamparada, a não ser que o falecido,vencendo as superstições que rodeiam o assunto, tivesse feito um testamento que a beneficiasse.
Observada essa criticada limitação quanto aos bens que serão objeto da sucessão, o artigo 1.790, I, dispõe que, se concorrer o companheiro sobrevivente com filhos comuns, terá direito a quota equivalente à que por lei lhe for atribuída ao filho. Orlando Gomes (Sucessões, coord. Edvaldo Brito, 12, ed. atual por Mario Roberto Carvalho de Faria, Rio de Janeiro, Forense, 2004, n 58, p 62) observa que, concorrendo com filhos comuns, a sucessão se dá por cabeça, repartindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros, filhos do companheiro e do de cujus, mas, "inexplicavelmente, o legislador limitou no inciso I a concorrência somente aos filhos comuns, em vez de estendê-la a toda a classe dos descendentes, o que faz quando a concorrência somente aos filhos comuns, em vez de estendê-la a toda a classe dos descendentes, o que faz quando a concorrência se dá com descendentes somente do autor da herança, prevista no inciso II. Não sendo proposital a restrição, deve-se atribuir à falta de técnica legislativa, provocando dúvida na exegese do referido mandamento". Onde, por descuido, escreveu-se filhos comuns, no inciso I, do artigo 1.790, leia-se descendentes comuns.
O inciso II do artigo 1.790 prevê a hipótese de concorrer o companheiro com descendentes só do autor da herança, tocando-lhe a metade do que couber a cada um dos descendentes.
Concorrendo com descendentes comuns, o companheiro sobrevivente tem direito a uma quota equivalente à do descendente (art. 1.790, I); concorrendo com descendentes só do autor da herança, tocará ao companheiro sobrevivente metade do que couber a cada um dos descendentes (art. 1.790, II). Mas temos de estar atentos para o caput do artigo 1.790. A herança possível do companheiro é representada pelos bens comuns. Os bens particulares do de cujus não integram a herança, quanto ao companheiro sobrevivente. Assim, na concorrência com os descendentes do falecido, a quota do companheiro incide apenas sobre o que os descendentes receberem nos bens comuns, vale dizer, nos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável.
[...]
Como vimos, o artigo 1.790, I, prevê a hipótese de o companheiro sobrevivente concorrer com descendentes comuns, e o inciso II do mesmo artigo resolve o caso de a concorrência se dar entre o companheiro sobrevivente e os descendentes só do autor da herança. Como fica resolvida a situação, porém, se o companheiro sobrevivente concorrer com descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido? Não há fórmula matemática ou jurídica que consiga conciliar ou compor, satisfatoriamente, os incisos I e II, do artigo 1.790, até porque uma leitura constitucional é indispensável, e o princípio da igualdade entre os filhos não admite que eles recebam quotas hereditárias diferentes. No livro Direito de família e o novo Código Civil (coords. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, 4ª ed., Belo Horizonte, Del Rey/IBDFAM, 2006, p. 244) abordei o direito sucessório dos companheiros e opinei, diante da situação antes referida, ou seja, concorrer o companheiro com descendentes comuns e descendentes apenas do falecido, que deve prevalecer o disposto no inciso II, do artigo 1.790, cabendo ao companheiro sobrevivente, então, a metade do que couber a cada descendente do autor da herança, justificando: "A solução que proponho, tentando remediar a falha do legislador, e enquanto a lei não é reformada, pode prejudicar o companheiro sobrevivente - que estaria mais do que gratificado se o escolhido fosse o inciso I -, mas não desfavorece os descendentes exclusivos do de cujus, não se devendo esquecer que os filhos do companheiro sobrevivente ainda têm a expectativa de herdar deste." 
[...]
O inciso III do artigo 1.790 trata da concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis, quando terá direito a um terço da herança . Sim, o leitor não está enganado: dois terços da herança caberão a esses outros parentes sucessíveis, e um terço da herança ao companheiro sobrevivente!. Como os incisos I e II já trataram dos descendentes, os outros parentes sucessíveis, mencionados no inciso III, do artigo 1.790, s~~ao os ascendentes e os colaterais - os primeiros sem limitação de grau; os colaterais, até o quarto grau. Mas esses parentes sucessíveis não podem ser convocados ao mesmo tempo, como, por exemplo, se houver pais e irmãos do falecido. Deve ser observada a ordem de vocação hereditária do artigo 1.829, tanto com relação às classes como aos graus. O primeiro problema que se tem de enfrentar é saber, exatamente, qual o monte-mor possível, para, depois estabelecer a divisão. O companheiro só pode aspirar a uma parte dos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, como diz o caput do artigo 1.790, ou, agora, na concorrência com outros herdeiros sucessíveis, a disputa se dá considerando a herança inteira, sem preocupação quanto à época ou ao modo de aquisição dos bens? Imagine-se o caso de uma união estável em que não houve aquisição onerosa de bens durante a convivência. O companheiro, dono de vários imóveis, falece, sem deixar testamento. Não tem o autor da herança parentes na linha reta, quer descendentes, quer ascendentes. Mas um primo dele soube que o familiar rico faleceu e se habilita, como único herdeiro, para ficar com todos os bens do de cujus. Alguns autores não se conformam com essa solução e expõem um entendimento que extrapola os lindes impostos pelo legislador. Tentando salvar o Código Civil da terrível pecha de ter regido a sucessão dos protagonistas de famílias constituídas pela união estável de forma insensata e absurda, com total desprezo e deliberado desrespeito a tais relacionamentos, opinam que o inciso III do artigo 1790, ao mencionar "herança", quer dizer a totalidade dos bens deixados pelo falecido. E mesmo com essa interpretação avançadíssima, que desconsidera o princípio antiquíssimo de hermenêutica de que o estatuído no caput do dispositivo legal norteia e condiciona o estabelecido nas demais partes - parágrafos, alíneas, incisos - , pelo menos com relação à concorrência com os colaterais, a solução é injusta, inconcebível, disparatada: o parente colateral - um tio-avô, um sobrinho-neto, p. ex. - ficará com dois terços da herança e o companheiro sobrevivente com um terço. 
[...]
Por último, o inciso IV do artigo 1.790 enuncia que não havendo parentes sucessíveis, ou sjea, não tendo o falecido deixado descendentes, ascendentes nem colaterais até o quarto grau, o companheiro terá direito À totalidade da herança. De novo o problema se apresenta: o que entender por herança? O patrimônio inteiro deixado pelo hereditando? Ou somente os bens adquiridos onerosamente durante a convivência? A se preferir esta última opção, reducionista, presa ao caput do artigo 1790, se não houver bens comuns o companheiro sobrevivente fica afastado e toda a herança irá para o município (art. 1844). Mas, aqui, pode-se admitir que o inciso IV está abrindo, francamente, uma exceção ao caput do artigo 1.790. Em primeiro lugar, pela energia  que imprimiu à expressão: o companheiro terá direito à totalidade da herança. Depois - e principalmente -, se atentarmos para o artigo 1.844 que diz que a herança só fica vacante e é devolvida ao Poder Público se  não sobreviverem cônjuge ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança. Esta interpretação homenageia a família constituída pela união estável; é mais justa e humana."

quinta-feira, 11 de agosto de 2016

Há vedação legal para a adoção formulada por casais homossexuais?

Não. Principalmente após a ADPF nº 132-RJ e a ADI  nº 4.277-DF, que equipararam a união homoafetiva ao relacionamento heterossexual, não há de se falar mais em diferenças entre os dois.

Qual a razão jurídica da ressalva do parágrafo único do artigo 1.609, do Código Civil?

Art. 1.609.[...]
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
O reconhecimento do filho já falecido só é possível se ele deixar descendentes. Por quê? A intenção da lei é evitar que interesseiros reconheçam, de má-fé, filhos que não são seus, ao repararem que solteirões sem pai no registro deixaram uma significativa herança, mas não herdeiros.

O filho pode ser reconhecido por escritura pública? E por testamento?

Lei 8.560/92
Art. 1° O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
[...]
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado.


Art. 1.609, Código Civil -  O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
[...]
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado.
 A intenção da lei é facilitar  o reconhecimento dos filhos, de modo que eles podem ser feitos por testamento ou escritura pública.


quarta-feira, 10 de agosto de 2016

Uma pessoa que se casa sem saber com um transexual pode pedir a anulação do casamento por erro sobre a pessoa?

 Art. 1.550, do Código Civil. É anulável o casamento:
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558.


Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
A pergunta é hipótese clássica de erro sobre a identidade física. Exemplo tradicional ao tratar da presente hipótese é o de Jacó, o qual casou com Lia pensando ser Raquel, a outra filha de Labão (Gn 29, 21ss.). Deve o juiz, entretanto, analisar o caso concreto, tendo em vista os costumes liberais da sociedade presente, onde casar-se virgem é hábito de raras minorias, para ter certeza não se tratar de hipótese de má-fé. Não havendo fundamento probatório para desconfiar, e a justificativa do porquê do desconhecimento sendo sincera e razoável, o casamento é definitivamente anulável no prazo de três anos a contar da data da celebração. (1.560, III). 

Qual a figura processual prevista no artigo 1.698, do Código Civil?

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide
São várias as posições doutrinárias que se digladiam na disputa por definir a natureza processual da figura de intervenção de terceiros prevista no artigo 1.698, do Código Civil. Como a obrigação alimentar é divisível, mas não solidária - pois há a divisão pro rata da obrigação entre os litisconsortes, sem direito a regresso ou a cobrança do todo de um só - muitos entendem que a figura processual não seja a do "chamamento ao processo", mas uma figura sui generis, própria a esse artigo e a esse momento processual todo único. Theotonio Negrão, por exemplo, chama o instituto de 'integração à lide'.


[NEGRÃO, Theotonio et al.  Código Civil e legislação civil em vigor. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 647.]
 

O que se entende pela expressão "respectivos recursos", do artigo 1.698, do Código Civil?

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
A expressão mencionada se refere às possibilidades que os alimentantes possuem de contribuir com a obrigação alimentar, dentro da lógica do binômio do artigo 1.694, §1º, do Código Civil:
1.694, § 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Os filhos podem pedir alimentos ao avô ou devem se dirigir antes ao pai?

Art. 1.697 - Código Civil. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
A obrigação alimentar entre parentes é sucessiva, complementar e subsidiária. Sendo assim, apenas é possível pedir alimentos ao avô se o pai comprovadamente não puder pagar a pensão alimentícia, ou se o valor pago por ele for insuficiente para as comprovadas necessidades da criança.

A ação prevista no artigo 1.601, do Código Civil, é personalíssima?

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação
.
Nos termos do artigo mencionado a ação é personalíssima enquanto o pai estiver vivo, perdendo o caráter irrevogável com a morte desse, caso em que o direito pode continuar a ser exercido pelos demais herdeiros, se iniciado o processo.


Quais as modalidades de alimentos?


Os alimentos são classificados, quanto à sua natureza, em dois tipos. Um deles abrange o estritamente necessário à sobrevivência de uma pessoa, como a alimentação, o vestuário, a moradia, e gastos com a saúde (“cibaria, vestitus, habitatio, valetudinis impendia”[1]), geralmente denominados de alimentos naturais ou necessários. Já as necessidades intelectuais ou morais de uma pessoa são abrangidas pelos alimentos civis ou côngruos, os quais abarcam o lazer do beneficiário, ou ainda, alteram a qualidade de sua alimentação, vestuário e moradia conforme o status social[2].


[1] Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. Cit.. P. 294.
[2] Cf. CAHALI, Yussef, Said. Op. cit. P. 18. Cf. ainda, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado – Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. Tomo IX. P. 290.

Os alimentos podem ser objeto de transação?

Depende. A limitação à autonomia da vontade quanto à disponibilidade dos alimentos ocorre quanto aos alimentos presentes (já definidos por sentença ou acordo) e futuros (a perceber). É possível, entretanto, transacionar o crédito/débito alimentar ou até mesmo seu quantum, na ação que define os alimentos.

Vejamos o quem a nos dizer Yussef Said Cahali:

"Em relação aos alimentos pretéritos, é lícita a transação, porque teriam por fim sustentar o necessitado em época que já passou, cessada a razão da lei, necessidade indeclinável. 
A respeito, é acertado o magistério de Bianchi: o direito aos alimentos referentes a um tempo anterior pode constituir-se livremente em objeto de transação; é que a renúncia, ainda que total, a um crédito derivado de alimentos que deveriam ter sido ministrados no passado é plenamente eficaz. Máxima antiga o afirmava sem sombra de dúvida: De alimentis praeteritis transigi potest, non etiam futuris (Codex Fabrianus, Liv. IV, Tit VII, def. XX)." (CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 92-93)
Cita o mesmo autor jurisprudência, às mesmas páginas:

"TJSP, 5ª Câm. Cív.: mesmo no tocante ao quantum de alimentos possível é a transação (20.12.1984, RJTJSP 93/76)

TJSP, 2ª Câm. Cív., 18.03.1980, RT 561/102, 7ª Câm. Cív., TJSP: A apelante confunde desistência de execução de alimentos pretéritos com renúncia do direito a alimentos. Esta é expressamente vedada pelo artigo 404, do CC [1916, v. art, 1.707, CC/2002], mas a desistência não o é. Nesse sentido, Orlando Gomes: "O que ninguém pode fazer é renunciar a alimentos futuros, mas aos alimentos devidos e não prestados o alimentando pode renunciar, pois lhe é permitido expressamente deixar de exercer o direito a alimentos; a renúncia posterior é, portanto, válida" (Direitos de família, p. 329). Assim também pensa Yussef Cahali: "Em relação aos alimentos pretéritos é lícita a transação, porque teriam por fim sustentar o necessitado em época que já passou, cessada a razão da lei, a necessidade indeclinável" (14.02.1990, RJTJSP 126/42), 2ª Turma, TJMS: Pensão - Desistência das prestações pretéritas - ato que não se confunde com renúncia (17.09.1991, RT 676/157), TJSP, 5ª Câm. Cív., 29/03/1984, RJTJSP 90/295; 4ª Câm. Cív., 14/03/1985, RT 600/46; 2ª Câm. Dir. Priv., 13/02/1996, JTJ 189/162."

Em que consiste o direito à fiscalização na lei do divórcio?

Art. 15, lei 6.515/77 - Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
A fiscalização presente no artigo acima é uma referência aos aspectos do poder familiar não abarcados pela guarda. A previsão equivale à do artigo 1.583, §5º, do Código Civil, abaixo.
1.583, §5º, Código Civil  -  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. 

Quais as origens do parentesco?

Art. 1.593, do Código Civil. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.
O parentesco natural, consanguíneo, é aquele que pode ser comprovado através do exame de DNA, com origem na inseminação natural. O parentesco de outra origem, por sua vez, abarca aqueles constituídos por adoção, posse do estado de filiação (paternidade socioafetiva) ou inseminação artificial heteróloga (1.597, V, CC).
Art. 1595, CC: Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.§1º: O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
Há quem coloque o parentesco por afinidade como uma espécie de parentesco com origem no casamento. A premissa é a expressão do parágrafo primeiro ("parentesco por afinidade"). A posição que nega esse ponto argumenta que o artigo 1.595, caput, do Código Civil, não usa o termo parentesco por afinidade, colocando o vínculo de afinidade como fato gerador de uma aliança. Sendo assim, mesmo quando usa o termo “parentesco por afinidade”, em seu parágrafo primeiro, o artigo 1.595  está fazendo referência ao caput (regra clássica de hermenêutica), que coloca a questão como aliança e não “parentesco”. A expressão foi usada no parágrafo por deferência aos costumes de nossa cultura jurídica, por ser usual, ainda que incorreta (mens legislatoris).

O filho maior pode ser reconhecido pelo pai sem a sua participação?

Segundo a Lei 8.560/92 (lei de investigação de paternidade):
Art. 4° O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento.

É possível fixar os alimentos acima do requerido na inicial, quando essa for movida pelo alimentante?

Trata-se de ação de oferta de alimentos, prevista no artigo 24 da lei 5.478/68. A resposta é 'negativo'. Admitir posicionamento diverso possibilitaria que, em manobra jurídica, o futuro devedor de pensão iniciasse uma ação com uma oferta de valor muito pequeno, prejudicando a outra parte, seu filho alimentado, por exemplo.

Vejamos o que diz a respeito Maria Berenice Dias:
"Na ação de oferta de alimentos não basta o alimentante indicar o quanto se dispõe a pagar, mas é necessário que comprove seus ganhos. Isso porque a fixação dos alimentos é feita pelo juiz segundo o critério da proporcionalidade, não estando adstrito ao valor oferecido pelo autor. Sem transpor os limites da demanda, pode o juiz estabelecer valor acima do que foi oferecido, ainda que não tenha o credor feito uso da via reconvencional. A possibilidade do quantum em valor superior ao ofertado não torna a decisão infra ou ultra petita." ( DIAS, Maria Berenice. Alimentos aos bocados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 194)
Os princípios processuais, assim, não podem servir de obstáculo à busca da verdade real, a qual garantirá a justiça plena no caso concreto.

Segue jurisprudência:
APELAÇÃO. AÇÃO DE ALIMENTOS E OFERECIMENTO DE ALIMENTOS. CONEXÃO. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DEVIDA A EX-MULHER. DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA. INSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. O pedido formulado no bojo da ação de alimentos é meramente estimativo, e por esta razão, a concessão de valor maior que o postulado não configura julgamento extra petita. Precedentes do STJ. Efetivamente, não logrou o apelante êxito na comprovação da desnecessidade do pensionamento por período maior do que os seis meses por ele pretendidos, tampouco comprovou o alegado exercício de atividade laborativa pela apelada. A obrigação alimentar decorrente do casamento deriva do dever de mútua assistência e, na hipótese de ser a mulher de meia idade e apta ao trabalho, tem por objetivo proporcionar tempo suficiente para a inserção ou retorno ao mercado de trabalho, devendo corresponder a um período suficiente a proporcionar tal mister. Redução do período de pensionamento fixado na sentença de 2 anos para 12 meses. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO ART. 557 § 1º-A DO CPC.
(TJ-RJ - APL: 00026436920138190001 RJ 0002643-69.2013.8.19.0001, Relator: DES. JORGE LUIZ HABIB, Data de Julgamento: 20/02/2014,  DÉCIMA OITAVA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 08/04/2014 14:52)