Esclarecedor acórdão apresenta a resposta à pergunta acima:
Argumenta [a ré], em síntese, que é indevida a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, posto que a apelada deixou de arguir a ilegitimidade ativa ad causam na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, conforme alude o artigo 22 do Código de Processo Civil.
Como bem frisa Humberto Theodoro Júnior, o Estado, desde que chamou para si a responsabilidade de solucionar os conflitos de interesses, não tolera atos que refogem à boa-fé processual, pois, "enquanto as partes defendem interesses privados, o Estado procura um objetivo maior que é o da pacificação social, mediante a justa composição do litígio e prevalência do império da ordem jurídica" ( Curso de direito processual civil : teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 46 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 32, v. I).
Dando efetividade a esse princípio, dispõe o citado artigo 22 que "o réu que, por não arguir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintitivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios".
Nesse sentido, extrai-se da doutrina de Cândido Rangel Dinamarco:
No art. 22 comina o Código de Processo Civil duas sanções ao réu que em contestação deixe de argüir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa omissão poderá causar demoras ao processo, na medida em que o réu compareça em outro momento com as defesas omitidas. As sanções impostas pelo art. 22 são (a) a condenação do réu pelas custas incidentes a partir do saneamento do processo, ainda quando vencedor na causa e (b) a perda do direito a receber os honorários da sucumbência - sempre na hipótese de vencer ( Instituições de direito processual civil . 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 674-675, v. II).
A par dessa circunstância, verifica-se que as penalidades têm a sua razão de existir toda vez que o réu, com o emprego de "malícia", retardar o julgamento da lide.
A respeito, é a lição de Humberto Theodoro Júnior: "o direito a ressarcimento por custas e honorários somente tem cabida se o retardamento for malicioso" ( Código de processo civil anotado . 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 36).
Ou, de Theotônio Negrão: "a disposição somente se aplica se tiver havido malícia da parte" ( Código de processo civil e legislação processual em vigor . 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 151).
A malícia é, como se percebe, condição sine qua non para as referidas penalidades, como ocorreu no presente caso, uma vez que a instituição financeira, conquanto já soubesse da cisão da empresa apelante, somente deixou para arguir a ilegitimidade ativa na contestação, o que poderia ter feito antes, na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos, qual seja, no agravo de instrumento.
Salienta-se, entretanto, que a condenação nas custas não implica a condenação nas despesas para produção de provas, como as periciais, tal como entendido no acórdão do REsp 611.645, STJ, 1ª Turma, Min. Teori Zavascki.(Processo: AC 491350 SC 2010.049135-0 - Relator(a): Fernando Carioni - Julgamento: 21/09/2010 - Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil - Publicação: Apelação Cível n. 2010.049135-0, da Capital - Parte(s):Apelante: ACCR Administração e Participações Ltda - Apelado: Banco Bradesco S/A).
