Pode existir licença não vinculada?
A licença é um ato administrativo vinculado por sua própria natureza. Entretanto, dentro do direito ambiental, é a licença ambiental é considerada um ato administrativo com discricionariedade sui generis. Segundo Celso Antonio Pacheco Fiorillo, em Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 12ª edição, p. 214ss.:
"Primeiramente, cumpre esclarecer que o EIA/RIMA nem sempre é obrigatório, porquanto o próprio texto constitucional condiciona a existência desse instrumento às obras e atividades potencialmente causadoras de significativa degradação ambiental (225, 1º, IV), e nem toda atividade econômica possui essa característica.
Deve-se observar que a existência de um EIA/RIMA favorável condiciona a autoridade à outorga da licença ambiental, existindo dessa feita, o direito de o empreendedor desenvolver atividade econômica. Temos, nessa hipótese o único caso de uma licença ambiental vinculada. [...]
Por outro lado, se o EIA/RIMA mostra-se desfavorável, totalmente ou em parte, caberá à administração, segundo critérios de conveniência e oportunidade, avaliar a concessão ou não da licença ambiental, porquanto, como já foi realçado, o desenvolvimento sustentável é princípio norteador da preservação do meio ambiente e do desenvolvimento da ordem econômica. Essa possibilidade retrata uma discricionariedade sui generis. Evidentemente, a concessão da licença deverá ser fundamentada, atacando cada um dos pontos que se mostrarem impactantes ao meio ambiente, sob pena de ferir o preceito contido no art. 37, da CF.."
Lembra-se, assim, que pode ainda a administração impôr, justificadamente, condições específicas no caso particular para que a licença seja concedida, dentro da órbita de sua discricionariedade e do relatório do EIA/RIMA. Em razão disso, no mesmo trecho, continua Fiorillo:
"Interessante verificar que o EIA/RIMA atua como elemento de restrição da discricionariedade que ele mesmo criou, porquanto permite à Administração, com base nos elementos do estudo, a concessão ou não da licença."
